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TRABAJOS DE INVESTIGACIŇN

RESUMEN
 
    El presente trabajo de investigación se enmarca en el área del derecho corporativo, específicamente en lo relativo a los derechos y garantías jurídicas que tienen las empresas ante el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LPDPABS). Entre los objetivos del estudio se encuentran: describir los procedimientos establecidos en la Ley en comento desde el punto de vista de sus fases, lapsos, incidencias procesales, facultades del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y en especial cuales serian los derechos y garantías de las empresas en cada una de estas etapas de los procedimientos establecidos en la LPDPABS. Sobre el alcance que se tiene, en primer lugar, el presente estudio ofrece una herramienta para todas aquellas personas que tengan un interés en el derecho corporativo, desde el punto de vista de los procedimientos administrativos sancionatorios en Venezuela, además servir de base para futuras investigaciones sobre el tema. El estudio es de tipo descriptivo y utiliza un diseño principalmente documental que se combina con entrevistas informales con personas pertenecientes a los organismos públicos y privados que interactúan en esta actividad. Entre las principales conclusiones podemos destacar que la LPDPABS posee un marco normativo amplio que regula diversas materias a favor de salvaguardar los derechos de los consumidores con facultades de fiscalización y sanción muy amplias, igualmente otorga potestades para decretar medidas preventivas fundamentadas en el interés general, que por su carácter subjetivo abre una puerta a la potestad ilimitada del INDEPABIS al momento de decretarlas, la cual consideramos que dicho interés general debe ser justificado y motivado objetivamente por la administración, en virtud, de que todas aquellas limitaciones que no persigan este fin, afecta directamente la libertad económica de las empresas y no será, sino a luz de las decisiones de los Tribunales de la República que se pueda inferir cual es el verdadero alcance de este concepto. Podemos concluir que las empresas al hacer uso de los recursos administrativos, podrán garantizar sus derechos cuando consideren que han sido vulnerados por la acción sancionatoria de la administración.
 
INTRODUCCIÓN
 
     La intervención del estado en el mercado sigue siendo materia de estudio por las distintos actores que interviene en él y cada vez son más las posiciones encontradas respecto al tema, podemos inferir que su función es necesaria para regular, corregir y en algunos casos reprimir y sancionar conductas lesivas a los valores y derechos fundamentales de las personas, y del mercado mismo, en su obligación de garantizar la libre competencia, y podemos observar, que por una parte, existe un sector de la economía de vital importancia para el desarrollo de la nación que es el empresariado venezolano que actúa en el mercado y que clama por mayor desregularización y liberación del comercio, en contraposición, tenemos al Estado que tiene el deber de vigilar el comportamiento de los agentes que interactúan en el mercado y salvaguardar los derechos de las personas al momento de adquirir bienes y servicios que se ofrecen en él, ante esta paradoja, será el derecho administrativo quien vele por las garantías de ambas partes.
 
     En orden de lo anterior, y producto de esta regulación que el estado ejerce sobre el mercado, nace la motivación del presente estudio, que no es otra, que dar a conocer cuáles son los derechos, defensas y garantías de las empresas ante los procedimientos administrativos sancionatorios establecidos en la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y describir cada una de las fases de los procesos en ella establecidos, a los fines de que esta intervención del Estado en la esfera de los particulares sea efectivamente para resguardar los derechos de las personas, y que su conducta desplegada en el ejercicio de esa misión, sea ajustada a las normas y a los principios rectores que rigen la actividad de la administración pública frente a los administrados.
 
     El primer capítulo se dedica al estudio de la conciliación establecida en la LPDPABS, que si bien no es un procedimiento, decidimos incluirla en nuestro estudio por ser punto de interés en nuestra investigación, en este capítulo se describen los derechos y garantías de las empresas en el acto conciliatorio. En el segundo capítulo se analiza el procedimiento administrativo sancionatorio, las defensas, garantías y derechos de las empresas durante todas las fases que compone este proceso, y se hace referencia a las medidas preventivas en el proceso sancionatorio. Analizaremos la notificación en el proceso, en ese mismo capítulo, se estudia la audiencia de descargos, las pruebas que pueden presentarse durante el proceso, la decisión, y los recursos que sobre ella pueden ejercerse. El tercer capítulo versa sobre los derechos y garantías jurídicas durante la fase de fiscalización y se trata el tema del interés general como facultad para dictar medidas preventivas por parte del INDEPABIS.
 
     En cuanto al alcance que tiene el presente trabajo, se puede inferir que el mismo ofrece una herramienta para las personas que tengan un interés en el derecho corporativo desde el punto de vista del procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la LPDPABS, por otra parte, se considera que esta investigación puede ofrecer ciertos aportes para el futuro análisis de los efectos que tienen las normas y procedimientos, establecidas en la Ley en comento sobre las empresas y cuales serian los derechos y garantías de las empresas en sus distintas fases procesales.
 
     Para fines de la presente investigaciones se abarcará toda aquella información hemerográfica y bibliográfica sobre el tema, incluyendo leyes, jurisprudencia y demás disposiciones. De manera accesoria se realizaron entrevistas informales con personas pertenecientes a los organismos públicos y privados que interactúan en esa actividad.
 
CAPITULO I
 
 
LA CONCILIACIÓN EN LA LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS
 
1.1 Derechos y Garantías en la Etapa de Conciliación
 
     Aunque no hay un procedimiento establecido en la LPDPABS debemos tratar someramente el tema de las conciliaciones entendiéndose por ella, de conformidad con la ley, como una facultad que tiene el funcionario sustanciador, previo al inicio del procedimiento sancionatorio, de realizar actos conciliatorios en las oficinas del denunciado o en las sedes del INDEPABIS, igualmente pueden realizarse a solicitud del denunciante (artículo 113) en ambos casos, se cuenta con una sola audiencia conciliatoria, al respecto debemos dar algunas consideraciones sobre el acto conciliatorio, en primer lugar, los actos conciliatorios son optativos y voluntarios, es decir, que la ausencia de las partes al acto no es obligatoria ni produce efectos jurídicos adverso alguno en caso de la inasistencia de la empresa (denunciado), ya que como se dijo, la conciliación se realiza antes del inicio del procedimiento sancionatorio y son voluntarios.
 
     Por otra parte, no compartimos lo establecido en el articulo113 de la LPDPABS que contempla diez (10) supuesto para que se manifieste una conciliación entre las partes, por cuanto un acto conciliatorio no debe ser condicionando a supuestos y mucho menos colocando a la empresa en una posición de presunto culpable como lo señala el numeral diez (10) del artículo en comento, que establece “cualquier otro acuerdo que restituya el derecho infringido”, en este sentido, consideramos que la ley debió dejar al libre entendimiento entre las partes de llegar al arreglo que mejor consideren, es decir, no cerrar o limitar en diez (10) supuestos el amplio abanico de posibilidades que pueden ofrecer las empresas para la satisfacción de las pretensiones del denunciante. Por lo tanto, dicho artículo limita la voluntad conciliadora de la empresa quien debe subsumirse a los supuestos establecidos en el artículo en comento o según el numeral diez (10) reconocer que infringió la Ley, vulnerando de esta forma el principio de presunción de inocencia consagrados en la Constitución.
 
     De igual manera, debemos señalar que en la práctica se está aplicando que solo se realice un acto conciliatorio, es decir, no se otorgan diferimientos, aspecto que nos parece contraproducente, en virtud, de que en muchos casos las empresas no tienen las soluciones en el acto, sino que deben, en algunos casos, estudiar la denuncia en particular, para luego ofrecer las posible soluciones, y esto, en la mayoría de los casos, requiere de un tiempo o de la realización de un nuevo acto conciliatorio para satisfacer las pretensiones del denunciante u ofrecer las posibles soluciones de arreglo de ser el caso, recordemos igualmente que en estos actos la empresa no conoce el fondo de la denuncia ni las pretensiones ciertas del denunciante, a diferencia de la audiencia de descargos donde ya existe una imputación de los cargos.
 
     Debemos explicar que en los actos conciliatorios la idea principal es que las parte lleguen a un acuerdo, para que luego mediante la suscripción de un acta, pueda ser homologado por la Sala de Sustanciación y cerrado el expediente, siempre y cuando hayan sido satisfechas las pretensiones del denunciante, pero jamás podrá conciliarse un caso derivado de una denuncia por alguna posible infracción de la LPDPABS contenida en el capítulo II, que regula la salud y seguridad o si existiere peligro de contaminación ambiental, donde consideramos puede operar una medida preventiva por parte del INDEPABIS.
 
     Ahora bien, si no se lograse un acuerdo entre el denunciante y la empresa, el proceso deberá continuar, acarreándose de oficio el inicio del respectivo procedimiento sancionatorio. ¿Pero qué acurre si se suscribe un acuerdo cuya materialización queda diferido en el tiempo? se dan dos incidencias, una que la empresa cumpla con el acuerdo tal como fue establecido en el acta, y llegado el vencimiento del acuerdo, señalado en el acta, el caso deberá ser homologado y cerrado por la Sala de Sustanciación sin necesidad de que las partes acudan al INDEPABIS para el cierre de la denuncia, por cuanto se presume que el acuerdo fue satisfecho en su totalidad, en el supuesto de que la empresa no cumpla con lo establecido en el acta de acuerdo, el denunciante deberá manifestar ante el INDEPABIS la no realización del acuerdo, por lo que el proceso sancionatorio deberá continuar su curso, en ese caso, el INDEPABIS no deberá notificar a la empresa ya que la misma será informada con la notificación a que refiere el artículo 120 de la LPDPABS, y en caso de haberse materializado el acuerdo o satisfecho la reclamación del denunciante durante el ínterin de la notificación, la empresa podrá oponerlo como defensa en la audiencia de descargos.
 
  
CAPITULO II
 
 
DEL PROCEDIMIENTO ADMNISTRATIVO
 
2.1 Garantías de las Empresas Durante la Fase de Iniciación del Procedimiento.
 
     El procedimiento establecido en la LPDPABS se inicia de oficio o a solicitud de la parte interesada, es decir, mediante denuncia. Durante esta fase, es importante destacar que la LPDPABS incluye al denunciante como interesado en el proceso facultándolo a presentar alegatos y promover pruebas e incluso recurrir la decisión en el caso de que el INDEPABIS falle a favor de la empresa. Como puede verse el denunciante en su carácter de interesado participa activamente en el proceso por lo que la empresa deberá no solo desvirtuar los resultados de la investigación del INDEPABIS sino que deberá desvirtuar las pruebas presentadas por el denunciante, para que luego, la presidencia del Instituto, al momento de emitir su decisión, pondere y valore todas las pruebas presentadas en el proceso.[1]
 
     Durante esta fase el INDEPABIS podrá realizar las diligencias iníciales tendentes a investigar y hacer constar la presunta comisión de la infracción (artículos 115, 116 117 de la LPDPABS), es de observarse que el INDEPABIS debe subsumir el hecho dentro de una norma jurídica establecida en la Ley (presupuesto de hecho) para que luego en la fase de instrucción o sustanciación (audiencia de descargos) la empresa pueda desvirtuar los cargos impuestos en el lapso probatorio.
 
     En esta fase la empresa debe verificar que el INDEPABIS cumpla con requisitos establecidos en el artículo 116 y además vigilar que se cumplan los lapsos establecidos en el artículo 117 ambos de la LPDPABS, a los fines de que sus actuaciones estén enmarcadas en las normas rectoras del proceso, y sobre todo, porque en esta fase inicial la empresa no ha sido notificada del inicio del proceso, por lo que se recomienda verificar el expediente a los fines de constatar que las actuaciones del INDEPABIS cumplen con los requisitos mencionados en el artículo 116 y 117 de la Ley en comento, a pesar del principio de confianza legitima y de buena fe que ha sido definido como el derecho de los particulares de confiar en la legalidad de actuación de la administración[2].
 
2.2 Las Medidas Preventivas en el Procedimiento Sancionatorio
 
     Sin lugar a dudas las medidas preventivas en el procedimiento sancionatorioes uno de los temas más álgidos que consideramos creará grandes debates doctrinarios y jurisprudenciales por las facultades conferidas en la LPDPABS al INDEPABIS, por cuanto que del análisis del artículo 118 de la Ley en comento que faculta a dictar medidas durante cualquier fase del procedimiento sancionatorio y que deja una puerta abierta de enorme carga subjetiva y discrecional en manos del INDEPABIS con la inclusión del concepto del interés general, de esta manera vemos como en la práctica con la entrada en vigencia de ésta Ley se ha visto como la actuación del INDEPABIS ha sido implacable en invocar el interés general para cerrar desde 7 días hasta indefinidamente a comercios y empresas de servicios (ver noticias en la web, www.indecu.gob.ve) fundado en este concepto jurídico indeterminado y por demás subjetivo y discrecional, debido a que la Ley no precisa con exactitud sus límites, específicamente en lo que respecta a ésta materia el Doctor. Bazán, J (2006) establece que “el concepto jurídico indeterminado se refiere a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser determinado al momento de su aplicación y en consecuencia solo permite una única solución justa”. (pg. 73). Consideramos señalar igualmente que el interés general debe estar objetiva y razonablemente justificado por parte de la administración, en virtud, que su errada aplicación afecta directamente la garantía de las libertades económica e iniciativa privada consagradas en la Constitución, es por ello que al momento de decretar medidas en pro del interés general debe ser estar justificado y motivado razonadamente de lo contrariopuede conducir a la arbitrariedad[3].
 
     Otro aspecto que consideramos importante destacar es el numeral cuatro (4) del artículo 118 de la LPDPABS que señala que, el INDEPABIS podrá decretar “cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas en el acceso a los bienes y servicios”, como es sabido la doctrina ha sido enfática en que las medidas y demás limitaciones a la libre actividad económica deben estar claramente establecidas en la Ley de forma expresa, es decir, solo podrán aplicarse aquellas limitaciones establecidas expresamente, por lo que consideramos esta norma muy subjetiva y abierta, a pesar que, seguramente todas estas interrogante serán resueltas por la jurisprudencia a través de las decisiones de los tribunales contenciosos administrativos.
 
     Ahora bien, tomando el segundo supuestos establecido en el artículo 118 que faculta al INDEPABIS a decretar medidas cuando considere que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión siempre y cuando acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, debemos señalar que es claro y evidente que el INDEPABIS debe estar facultado para poder salvaguardar los derechos de los consumidores y para ello, en determinados casos, debe decretar medidas para regular de inmediato conductas de las empresas, que por la vía del inicio del procedimiento sancionatorio de oficio, no podría ejecutar por cuanto la decisión del presunto ilícito de la conducta de la empresa, en el tiempo, quedaría ilusoria, tal es el caso, de inspecciones donde se verifique que los precios de algunos alimentos regulados se encuentren por encima de lo establecido por un decreto, o en los casos de salud, materias donde el INDEPABIS al observar una conducta por parte de las empresas que afecte derechos de los consumidores podrá decretar las medidas conducentes a salvaguardar sus derechos. Sin embargo, esta potestad tiene requisitos de procedencia para la validez, a continuación, señalaremos algunas de las garantías derechos y defensas que pueden ejercer las empresas en relación a las medidas preventivas establecidas en la Ley:
 
     Para que la medida preventiva pueda causar los efectos jurídicos debe cumplir con el principio fumus boni iuris o prueba de presunción de buen derecho y el periculum in mora que, no es más, que la prueba de que el fallo quede ilusorio para la fecha en que se dicte la decisión. En los procesos administrativos sancionatorios para que se presuma el buen derecho el INDEPABIS deberá proceder mediante acto motivado y solo bastara el auto de apertura, porque en él, se encuentran tipificados los hechos como infracciones administrativas, en relación al periculum in mora el INDEPABIS deberá demostrar su convicción mediante prueba fehaciente, que si no decreta una medida, la sanción podrá quedar ilusoria para la fecha en que dicte la decisión[4].
 
     Ahora bien, la incertidumbre se crea cuando se utiliza este mecanismo para desplegar el poder de la administración que pudiese considerar que en todos los casos pueda quedar ilusoria la ejecución de la decisión y decide establecer una especie de adelanto de las sanciones fundamentándose en el artículo 18 de la LPDPABS y que posteriormente sería muy difícil para las empresas poder controlar.
 
     Sin embargo la Ley establece la figura de la oposición a las medidas, que en el caso que nos ocupa, una vez decretada una medida por parte del INDEPABIS las empresas podrán oponerse a ella dentro de los tres (3) días siguientes ante el funcionario que la dicto, quien deberá decidirla dentro de los cinco (5) días siguientes (articulo119 de la LPDPABS), en este acto la empresa podrá formular todos los alegatos y presentar todas las pruebas que estime conveniente para desvirtuar el fundamento en que se apoya la medida y el supuesto peligro de que la misma quede ilusoria en el tiempo, asimismo podrá solicitar la revocatoria o modificación de la medida, la cual trascurridos los cinco (5) días el funcionario que dicto la medida deberá decidir, en el caso de que no decida en el tiempo establecido o que decida no revocar ni modificar la medida, la empresa podrá acudir a los tribunales contenciosos administrativos a los fines de interponer recurso contencioso administrativo, o si considera que se vulneraron derechos constitucionales, podrá interponer el recurso de nulidad junto con un amparo constitucional, ya que ambas acciones se pueden interponer conjuntamente.
 
     El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresa:
 
"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (1988)
 
 
2.3 Notificación en el Procedimiento
 
      En el Titulo V, de los procedimientos Administrativos, Capitulo I, Articulo 107, están establecidos los Principios Generales, que rigen los procedimientos, de la LPDPABS. Específicamente el numeral cinco (5) establece el principio de la Notificación Única.
 
     Esta norma es clara al establecer, que una vez realizada la notificación el interesado queda a derecho para todos los actos del procedimiento, estableciendo una excepción, en los casos expresamente señalados en la Ley.
 
     Cuando resulte impracticable la notificación de conformidad con lo previsto en  artículo 120 de la LPDPABS, se procederá a realizar la misma mediante cartel en el que se indicará el día y hora en que deberá comparecer, la presunta infractora o presunto infractor, acompañado de copia certificada de la denuncia, el cual será fijado a la puerta del local empresa o establecimiento relacionado con la cadena de distribución, producción y consumo o de servicio. Al día siguiente que conste en el expediente el cumplimiento de lo previsto en el presente artículo, por parte del jefe de la sala de sustanciación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del denunciado.
     Artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la administración pública, sobre el estado de la actuaciones, en que estén directamente interesados e interesadas y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular”(1999)
 
     De la norma se desprenden los siguientes derechos constitucionales que según el autor Allan Brewer-Carias, (1999) son:
 
“En primer lugar, el derecho de los ciudadanos a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten. En segundo Lugar, el derecho a ser notificados de los actos administrativos y a ser informados de los trámites y el procedimiento administrativo” (pág. 86)
 
     Una de las garantías constitucionales más importantes es que la justicia se imparta de acuerdo con las normas establecidas en la constitución y las leyes, es decir, en el curso de un debido proceso, consagrado en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los principios allí establecidos se aplican a todas las actuaciones judiciales, y administrativas.
 
     Ahora bien consideramos que, en el caso que el INDEPBAIS no realice la notificación en los términos expuesto o exista la distorsión en el trámite de notificación, produce una indefensión a la empresa, que puede ser corregida mediante la anulación del acto y la reposición del procedimiento por ser nulo de pleno derecho, y con ello violando los derechos establecidos en el artículo 49 de la carta magna.
 
2.4 La Audiencia de Descargos
Como punto previo a la Audiencia de descargos debemos señalar que una vez practicada la notificaciòn, el denunciado deberà comparecer ante el Instituto, a la Sala de Sustanciaciòn,  dentro de los cuatro (4) dias siguientes a que conste en autos su notificaciòn o una vez publicada en la cartelera del INDEPABIS la lista de los denunciados notificados a los efectos de su formulaciòn de cargos. La formulaciòn de cargos se realizarà en presencia del abogado sustanciador quien pondrà al denunciando al tanto de los hechos y de las presuntas infracciones a la Ley. En esa misma audiencia se recomienda solicitarle al abogado sustanciador la fecha y hora en que tendrà evento la audiencia de descargos.
 
     Una vez realizada la notificación (articulo117de la LPDPABS) y la formulaciòn de cargos  se dará evento a la audiencia de descargos momento en que la empresa dispondrá de treinta (30) minutos para desarrollar su defensa y desvirtuar los cargos que se le imputan en presencia del denunciante y el funcionario sustanciador, quien siempre deberá tener por norte la búsqueda de una conciliación entre las partes.
 
     En este acto la empresa deberá presentar sus alegatos y pruebas ante el funcionario y además podrá conciliar con el denunciante de ser el caso, recordemos que la actividad del INDEPABIS en esta audiencia será siempre buscar garantizar los derechos del denunciante, sin embargo, existen varias situaciones que se derivan de la audiencia de descargos, que deben ser muy observadas por la empresa, en la práctica ocurre muchas veces que los denunciantes exponen en su denuncia determinados hechos que consideran que vulneran sus derechos por parte de las empresas (denunciados) y así lo alegan en la denuncia, pero en la práctica  ocurre que en el acto de la audiencia de descargos los denunciante exponen o denuncia hechos nuevos, distintos o diferentes a los establecidos en el acta de inicio y en la notificación, donde el funcionario sustanciador solicita a la empresa que se dé soluciones a esos hechos nuevos en el mismo acto, aspecto que difícilmente puede hacerse, en virtud, de que la empresa expone sus alegatos y sus pruebas de defensa para desvirtuar los hechos previamente notificados, ahora bien si sobrevenidamente se le intentan, en la audiencia de descargos, imputar nuevos hechos dejaría en estado de indefensión a la empresa quien no dispone de medios probatorios para desvirtuar los nuevos hechos expuestos por el denunciante y en el mejor de los casos se intenta hacer suscribir un acta de acuerdo fundado en la imposibilidad de diferimiento del acto para que la empresa pueda satisfacer las nuevas o distintas pretensiones de los denunciantes cercenando su derechos a la defensa.
 
     En este sentido, es importante saber que las empresas en estos casos deberá solicitar al funcionario sustanciador de la sala, y así deberá dejarlo sentado en el acta, que reponga al proceso a una nueva fase de formulación de cargos e incluya estos nuevos hechos para que posteriormente realice una nueva notificación en pro del debido proceso y el derecho a la defensa de la empresa, en caso de que el funcionario decida continuar con el procedimiento sancionatorio la empresa siempre dispondrá de los recursos administrativos internos (jerárquico) o podrá acudir a la vía jurisdiccional, claro está, cuando el acto administrativo sea emitido y nazca a la vida del derecho, mientras tanto la empresa podrá seguir solicitando al INDEPABIS que corrija los vicios del procedimiento, porque como es sabido, el requisito para recurrir un acto administrativo es que el mismo sea emitido.
 
2.5 Las Pruebas
 
     Cuando hablamos de las pruebas en el procedimiento sancionatorio establecido en la LPDPABS debemos comenzar señalando que en los procesos administrativos impera la libertad de prueba, es decir, que no solo se pueden utilizar todos los medios de prueba clásicos del derecho como documentos, testimonios experticias o inspecciones, sino que se puede hacer uso de medios de pruebas desarrollados por la tecnología, la ciencia o medios electrónicos[5], esto lleva como garantía que las empresas podrán hacer uso de todo tipo de prueba para ejercer su defensa.
 
     Ahora bien en cuanto a la valoración de las mismas la Sala Político Administrativa en decisión de fecha cinco (5) de noviembre de 2003, No. 1743, dejo sentado que la administración debe valorar las pruebas de conformidad con la sana critica, es decir, “mediante una operación intelectual lógica y razonada que se traduce en la motivación del acto administrativo”, esto quiere decir, que el INDEPABIS no puede decidir fuera de las pruebas de autos y contra las pruebas que consten en autos, ni valorar por intuición, como ocurre en las reglas de la valoración de las pruebas mediante la libre convicción, por lo tanto la valoración de la prueba debe emerger de la aplicación de las reglas del entendimiento humano o como señala Couture “la sentencia debe armonizar con los principios lógicos admitidos por el pensamiento humano”.
 
     Visto anteriormente los medios de pruebas y la valoración de las mismas, pasamos ahora a analizar la carga de prueba en el proceso sancionatorio, en este sentido debemos señalar que la carga de la prueba corresponde al INDEPABIS, quien deberá demostrar fehacientemente la culpabilidad de la empresa, debido a que la tutela de la investigación la lleva el Instituto y lógicamente la empresa deberá probar a través de todos los medios que considere su inocencia, por lo tanto debemos indicar que si la empresa no prueba nada durante el proceso y el resultado de la investigación del Instituto no arroja culpabilidad alguna de la empresa, éste deberá fallar a favor de la empresa, inclusive, aunque la LPDPABS señale que la falta de asistencia de la empresa a la audiencia de descargos se tomará como indicio, pues el Instituto no podrá tomar esta inasistencia para fallar en contra de la empresa, en virtud de que siempre se debe tomar al investigado o inculpado como inocente, todo ello, de conformidad con el principio constitucional de la presunción de inocencia y si no existe elementos probatorios suficientes para demostrar la culpabilidad deberá, como se dijo antes, fallar a favor de la empresa, aún faltando a la audiencia de descargos, igualmente la empresa podrá presentar todas las pruebas que considere en el lapso probatorio establecido en el artículo 122 de la LPDPABS.
 
2.6 Decisión
 
     La decisión emanada del INDEPABIS es el acto conclusivo del procedimiento y que debe ser dictada dentro de los 21 días siguientes al vencimiento del lapso probatorio de conformidad con el artículo 123 de la LPDPABS, en este sentido, una vez culminada la fase de sustanciación del expediente éste es enviado al órgano superior (Presidente o presidenta del Instituto) a los fines de dicte la decisión correspondientes, el órgano decisor podrá, como lo establece la LPDPABS (articulo123), en cualquier estado o grado del proceso solicitar la preparación o evacuación de alguna otra prueba o realizar actuaciones complementarias a los fines de obtener un mejor reconocimiento de los hechos investigados, para lo cual, deberá indubitablemente notificar a las partes en especial a la empresa, ya que en esta fase, se investiga la presunta trasgresión de la normativa de la Ley por parte de la empresa, quien deberá ejercer el debido control sobre las actuaciones y las nuevas pruebas, en el caso de omitirse esta notificación, se estaría dejando a la empresa en un estado de indefensión lo que acarrearía la nulidad total del acto administrativo.
 
     Así pues, una vez recibido el expediente la presidencia del INDEAPBIS deberá observar detenidamente todas las actas que integran el mismo, sobre todo aquellas que arrojen los resultados de la investigación y las pruebas en que se fundamentan los hechos, para luego dentro del lapso antes mencionado, emitir su decisión definitiva al fondo del asunto, que además, deberá guardar estricta relación, no solo con los hechos investigados y las pruebas aportadas por las partes y por la administración, sino que la decisión, debe ser cónsona con los cargos previamente levantados al inicio del procedimiento y con la precalificación jurídica de esos hechos imputados en el acta de inicio (articulo 116 y 120 de la LPDPABS)[6] y en la notificación, ya que, si el INDEPABIS durante el curso del procedimiento cambia los hechos, o fundamenta su decisión en otras normas jurídicas a la previamente calificadas, estaría afectando el acto con el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho según sea el caso. Igualmente si el INDEPABIS establece de oficio circunstancias o hechos nuevos distintos a las que dieron origen al procedimiento administrativo donde se presuma la trasgresión de alguna otra norma establecida en la Ley deberá incuestionablemente notificar a la empresa de los nuevos cargos que se le imputan o reponer la casusa a la fase de iniciación del proceso, a los fines de que éste ejerza su respectiva defensa, ya que el INDEPABIS tampoco podrá sancionar a las empresas por nuevos hechos distintos a los establecidos en el acta de notificación so pena de viciar el acto de nulidad absoluta, en virtud de que la empresa no podrá presentar descargos de alegatos ni pruebas administrativas pertinentes a estos nuevos hechos cercenando el derecho a la defensa, el principio de la legalidad de los actos administrativos constituyéndose un vicio del procedimiento, al respecto el Doctor Meier, H, (2001) señala al explicar el procedimiento administrativo que: “es el iter o camino jurídico a recorrer para la formación de la voluntad administrativa; o si se quiere el cauce regular, obligado, de la actividad del sujeto administrativo que culmina en una decisión declarativa o constitutiva de una situación jurídica subjetiva especifica (pág. 395)
 
    Ahora bien, una vez emitida la decisión emanada del INDEPABIS pueden suscitarse varios supuestos que debemos mencionar ya que cada uno tiene incidencias distintas, en primer lugar, puede ocurrir que el INDEPABIS decida que no existen elementos para comprometer la responsabilidad de la empresa y por lo tanto declare cerrado el procedimiento administrativo, si el caso se origino de oficio por el INDEPABIS, quedaría firme y concluso, si por el contrario se inicio a instancia de parte mediante denuncia y el fallo favoreció a la empresa el afectado o denunciante podría ejercer el Recurso Jerárquico, si por el contrario la decisión impone una sanción a la empresa, ésta podrá ejercer Recurso Jerárquico ante el Ministro con competencia en materia de Industria y Comercio tal como lo señala el artículo 123 de la LPDPABS. Ahora bien, ¿cuáles son las garantías o alternativas de las empresas en la fase de decisión? las empresas ante la decisión pueden ejercer el recurso jerárquico ante el Ministro y agotar la vía administrativa o bien pueden no ejercer el recurso administrativo jerárquico e interponer el recurso contencioso administrativo ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de que la LPDPABS ni la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ) requieren el agotamiento de vía administrativa y así quedo sentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, sentencia Nro. 130/08 que estableció que el agotamiento de la vía administrativa paso de obligatoria a optativa, por lo tanto las empresas pueden acudir directamente a los Tribunales Contenciosos Administrativos a recurrir el acto administrativo. Sin embargo, debemos acotar que, lo que no puede hacer el recurrente (la empresa), es ejercer el recurso jerárquico y luego el recurso contencioso administrativo al mismo tiempo, toda vez que si se ejerce el recurso jerárquico se deberá esperar a que sea decidido o que opere el silencio administrativo, de ser el caso, para recurrir ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya que así lo establece la LPDPABS y la LOTSJ en sus competencias.
 
     Otro derecho que opera para las empresas del acto emanado por el INDEPABIS es que si se presume que el acto está afectado de nulidad absoluta y la empresa no ejerció dentro del lapso establecido el recurso jerárquico ni el contencioso administrativo, éste podrá solicitar su nulidad en cualquier momento, porque los actos administrativos viciados de nulidad absoluta son imprescriptibles debido a que el acto referido no puede surtir efectos legales, es decir no nace a la vida del derecho y así lo dispone el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, siendo reiterado por la Sala Político Administrativa en decisión de fecha 19/10/89.
 
 
CAPITULO III
 
DE LA FISCALIZACIÓN
3.1 Derechos de las Empresas Durante La Fiscalización
 
     Así como hemos explicado algunas consideraciones en el capítulo referido a las medidas preventivas en el proceso sancionatorio, debemos indicar que uno de los novísimos aspectos de la LPDPABS que traerá controversia son las medidas preventivas en el fase de fiscalización por parte del INDEBAPIS, y es que tal como señalamos anteriormente, cuando a la administración se le facultad para dictar determinadas medidas preventivas deben ser incluidas en las normas con la mayor claridad y explicación posible, así como su procedimiento de ejecución, si bien es cierto que la LPDPABS regula el procedimiento y establece los supuestos de procedencia de las medidas e inclusive define el fumus boni iuris (numeral 11 articulo 110), la ley en comento no señala en el numeral primero y quinto del artículo 111 con certeza, precisión y claridad las medidas que puede decretar el INDEPABIS a las empresas, así pues, vemos como el numeral primero señala lo siguiente “aquellas necesarias para impedir la presunta destrucción, desaparición o alteración de los bienes…” igualmente la establecida en el numeral quinto que infiere “todas aquellas necesarias para garantizar el bienestar colectivo de manera efectiva, oportuna e inmediata.” Consideramos que en ambos casos la norma es muy abierta y podría prestarse para arbitrariedades y abuso del poder discrecional de la administración en contravención al principio de legalidad, entendiéndose por éste, la subordinación de todas las acciones de la administración pública a normas preestablecidas en las leyes[7]
 
     Por otra parte, de aplicarse una mediada indubitablemente el INDEPABIS deberá probar más allá de toda duda razonable el periculum in mora, mediante motivación razonablemente justificada, porque recordemos que siempre la administración debe acogerse al principio de presunción de buena fe y no actuar como un órgano inquisidor soslayando los límites de la proporcionalidad y discrecionalidad al utilizar las medidas, que en su fin último, no es más que una sanción por adelantado. Por lo tanto, al aplicarse una media en la fase de fiscalización la misma debe ser cónsona con el fin perseguido por la administración, que no debe ser otro que los supuestos preestablecidos en la Ley que facultad al INDEPABIS para aplicar dicha medida.
 
     Es por todo lo antes expuesto, que consideramos que las normas en blanco en los procesos dejan una puerta abierta para que la administración despliegue todo su imperio discrecional sobre las empresas, más sin embargo, debemos ser cónsonos que las facultades de la administración de decretar medidas tienen un rol fundamental en la actividad de fiscalización sobre todo en temas como salud, ambiente y alimento entre otros, por lo que nuestras anteriores consideraciones son emitidas para fomentar el debate y estudio del tema de las medidas en los procesos sancionatorios.
 
     De igual forma, queremos señalar que toda actividad del INDEPABIS debe estar supeditada al artículo. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fue señalado en el punto de las notificaciones, es decir, al debido proceso, como garante de todo procedimiento
 
     En cuanto al procedimiento debemos señalar que una vez decretada la medida, se abren dos incidencias a saber: uno que el afectado por la medida se encuentre presente al momento en que se decrete la misma, para lo cual contará con tres días para oponerse a ella, por cuanto se considera ya notificado, quien deberá acompañar prueba y alegatos que considere para desvirtuar los motivos de la misma (periculum in mora) y desvirtuar el fumus boni iuris, es decir, que la administración no obro de conformidad con el buen derecho establecido en el artículo 110 de la LPDPABS parte in fine. Posteriormente se abrirá una articulación probatoria de ocho (08) días donde presidencia del INDEPABIS deberá decidir a dentro de los veinte (20) días o podrá prorrogar por veinte días más la decisión. En segundo lugar, que el afectado no se encuentre al momento en que se decrete la medida se ordenará la publicación de acto en un diario de circulación nacional y en este caso trascurrido cinco días contados a partir de la publicación se tomará como notificado.
 
    El INDEPABIS deberá revisar la oposición y dictar la correspondiente decisión, en este caso se dan dos incidencia: una, que al momento en que se decrete la medida, la empresa considere que se le han vulnerado sus derechos, motivo por el cual consideramos que podrá ejercer recurso contencioso administrativo, y una segunda, que ante la negativa a revocar o modificar la oposición por parte del INDEPABIS en el decisión de la oposición, la empresa recurra ante los tribuales contenciosos administrativos la decisión.
 
     Tocqueville señala que:
“La fuerza de los tribunales ha sido en todos los tiempos la mayor garantía que se puede ofrecer a la independencia individual; los derechos y los intereses particulares estarían siempre en peligro si el poder judicial no creciese y no se extendiese a medida que las condiciones se igualan” 
 
 
CONCLUSIONES
 
     En primer lugar, el investigador concluye que ha logrado cumplir satisfactoriamente con los objetivos planteados al comienzo de la investigación, los cuales eran: describir los procedimientos administrativos sancionatorio establecido en la LPDPABS, así como las garantías y derechos de las empresas en la conciliación, en el procedimiento sancionatorio, en sus diversas fases y en la fiscalización.
 
     El presente estudio ha demostrado que la República Bolivariana de Venezuela cuenta con una Ley que regula de forma eficiente las actividades de las empresas frente a los consumidores o usuarios en caso de que sean vulnerados sus derechos, como lo es la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LPDPABS), sin embargo, la misma contempla diversos artículos destinados a las medidas preventivas que pueden ser decretadas por la administración y que alguna de ellas, son normas abiertas que no precisan con exactitud sus límites de aplicación, así mismo, hemos visto la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados, como el caso del Interés General, que no será, sino con los fallos de los tribunales contenciosos que podremos dilucidar estos conceptos, por otro lado las empresas, cuentan con recursos para poder garantizar sus derechos haciendo uso de los mecanismos establecidos en la Ley, como lo es el recurso jerárquico o el recurso contenciosos administrativos que equilibren a dos partes donde una (Mercado) busca constantemente más libertad económica y la otra (Estado) busca salvaguardar los derechos generales de los consumidores mediante controles legales, donde, como señala el Doctor. Hernández J (2004) “…ambos extremos han de coexistir en equilibrio, de suerte tal que cuando la administración se desborda en sus funciones, e irrumpe en el ámbito de los ciudadanos violentando ilegítima y arbitrariamente sus derechos, corresponderá al derecho administrativo restablecer tal equilibrio” (pág. 12)
 
     Igualmente se concluye que la LPDPABS se creó con el objeto de regular las actividades de las empresas que causen algún daño o infrinjan derechos de los consumidores, pero con el deber, por parte de la administración, de respetar el principio de la libertad individual, en otras palabras las potestades de limitación que pueda ejercer el INDEPABIS deben ser de “interpretación restrictiva[8] de la norma, sometiendo su actividad regulatoria y sancionatoria en todas las fases y estado de los procedimientos al principio general de Libertad Económica que incluye entre otros principios el de Legalidad, con el fin de garantizar y favorecer el ejercicio de la libertad de empresa y la libre competencia. Este estudio aspira ser un llamado a los tribunales para que interpreten debidamente las normas establecidas en la en la

 
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